Empresa tem direito à restituição da diferença dos recolhimentos a mais do PIS e Cofins

Estudos indicam que empresas gastam em torno de 60 bilhões por ano calculando e pagando imposto. Com isso, o Brasil fica em primeiro lugar no ranking de país mais burocrático quando o assunto são tributos. Números alarmantes e que não são compatíveis com praticamente nenhum país desenvolvido.

A legislação tributária do Brasil é uma das mais extensas e complexas do mundo. Uma pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Tributos indicou que a cada dia útil são publicadas em média 46 novas normas tributárias no país.

Após vinte anos de discussão, onde o contribuinte já havia sucumbido de sua tese em sumulas de Tribunais Regionais e do STJ, em tema de repercussão geral, tendo como Leading Case o RE 574706, O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos (6 votos a favor, contra 4), decidiu, no Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com reconhecida repercussão geral, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Desta forma, como prescrito no art. 1.030, II, do CPC, em regra todos os processos então sobrestados em razão do tema, tiveram andamento com o julgamento do mérito em consonância com o Acordão de repercussão geral. Junte-se a isto que perdeu eficácia a Liminar concedida em Plenário do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18) que suspendera todos os processos sobre o tema.

De outra ordem, sobre o acordão “case”, ainda pende apreciação de Embargos de Declaração da Fazenda Federal, onde roga seja esclarecido o valor do ICMS efetivamente a ser subtraído da base de calculo do PIS e da COFINS. Tal pendencia todavia, não afasta a inarredável conclusão de que desde a publicação do Acordão, posto fim a Suspensão Nacional do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (SIRDR), conforme art. 982, §3º, do CPC (Resolução 604, de 11/12/2017), razão pela qual, os Tribunais Regionais já decidiram o mérito de centenas de ações independentemente do desfecho dos Embargos de Declaração no acordão “case”.

Logo, fez-se prevalecer o entendimento que não pode o ICMS integrar a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Mas, antes de tudo, o que é ICMS?

O ICMS é o imposto, de competência privativa do Estados, cujo fato gerador consiste em circular mercadorias ou prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

O que é o PIS e Cofins?

O Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) são tributos que, embora sejam comumente visto juntos, significam coisas distintas. Para facilitar a compreensão da leitura, vamos falar sobre cada um deles nos tópicos a seguir.

- PIS

O PIS foi instituído pela Lei Complementar nº 07/1970, com a intenção de promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. Os valores recolhidos pelo PIS compõem o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), que financia os seguintes programas:

seguro-desemprego;

abono de um salário mínimo anual aos trabalhadores que laboraram por pelo menos 30 dias no ano anterior e receberam no máximo dois salários mensais, além de outros requisitos previstos na lei.

A alíquota de pagamento do PIS muda de acordo com o enquadramento da empresa, sendo assim, há as seguintes modalidades para pagamento e recolhimento do imposto:

• PIS cumulativo: destinado às empresas enquadradas no regime de tributação do lucro presumido. A alíquota do PIS aplicada nessas situações é de 0.65% e está incluso no pagamento mensal unificado de impostos e contribuições;

• PIS não cumulativo: é a modalidade destinada para pessoas jurídicas de direito privado e as que são equiparadas de acordo com a legislação do Imposto de Renda, tributadas com base no lucro real. A alíquota nesses casos é de 1,65%.

- Cofins

Já a Cofins foi instituída pela Lei Complementar nº 70/1991 e é um tributo federal que incide sobre a receita bruta das empresas com o intuito de arrecadar recursos para financiar o sistema de seguridade social brasileiro, custeando os seguintes programas:

• previdência social;

• os serviços de saúde pública;

• demais programas de assistência social.

Aqui nós também temos dois tipos de cobrança e arrecadação diferentes, assim como acontece no PIS, que são a seguintes:

• Cofins cumulativa: as empresas enquadradas no regime do Simples Nacional e na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) não estão sujeitas ao pagamento da Cofins em separado, uma vez que a alíquota de 3% já está incluída no pagamento mensal unificado;

• Cofins não cumulativa: é uma forma de apuração da contribuição em que as empresas tributadas pelo lucro real podem debitar sobre o faturamento e creditar sobre compras e algumas despesas. A alíquota é de 7.60%.

Embora a regra seja que as empresas tributadas pelo lucro real devem arrecadar pelo regime não cumulativo e que as empresas do lucro presumido arrecadam seguindo as regras do regime cumulativo, a própria legislação apresenta algumas exceções no artigo 10 da Lei 10.833/2003. Portanto, em caso de dúvida, vale a pena consultar seu advogado.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que o ICMS não é receita. Logo, não pode o montante do ICMS integrar a base de cálculo para fins de PIS e Cofins. Faz-se impossível a cobrança de tributo sobre tributo pois “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”.

A presidente do STF e relatora do caso, Cármen Lúcia, pontuo que:

A arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Fixando-se a seguinte tese de repercussão geral:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Pelo fato dessa decisão versar sobre um caso que comporta a repercussão geral, os juízes e os tribunais deverão replicar o entendimento em âmbito nacional, por força do disposto no art. 927, inciso III, do CPC/15.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve, em 16 de setembro de 2020 decisão do ministro Ayres Britto (aposentado) em recurso extraordinário que discutia o alcance do conceito de faturamento para a base de cálculo das contribuições do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) devidas pelas empresas. Na sessão, por maioria dos votos, a Corte julgou improcedente a Ação Rescisória (AR) 2107, ajuizada pela União.

Se você ficou com alguma dúvida ou quer saber como buscar a restituição de PIS e COFINS indevidamente pagos ou o ressarcimento de créditos devidos mas não aproveitados entre em contato com seu advogado.